Resp 704.639/AP - PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS

RECURSO ESPECIAL Nº 704.639 - AP (2004⁄0165567-6)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : RICARDO SOUSA OLIVEIRA E OUTROS
RECORRIDO : CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S⁄A - ELETRONORTE
ADVOGADO : RUBEN BEMERGUY E OUTROS

EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPETRAÇÃO QUE VISA A SUSTAR A RETENÇÃO DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES ATUAIS E DE TRATO SUCESSIVO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA, NA ORIGEM, POR FUNDAMENTOS EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAIS.
1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação ao dispositivo de lei federal (Súmula 284⁄STF).

2. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.
3. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ.
4. Não há falar em decadência para a impetração do mandado em relações de trato sucessivo, no caso, a não-incidência de ICMS sobre operações interestaduais de petróleo e derivados.
5. Não é cabível, na via do recurso especial, reexame de controvérsia decidida pelo Tribunal de origem por fundamentos exclusivamente constitucionais.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.




ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 20 de junho de 2006 .


MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2004⁄0165567-6 REsp 704639 ⁄ AP


Número Origem: 47142001

PAUTA: 01⁄06⁄2006 JULGADO: 01⁄06⁄2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : RICARDO SOUSA OLIVEIRA E OUTROS
RECORRIDO : CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S⁄A - ELETRONORTE
ADVOGADO : RUBEN BEMERGUY E OUTROS


ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Incidência

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Adiado o julgamento por indicação do Sr. Ministro Relator.

Brasília, 01 de junho de 2006



MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 704.639 - AP (2004⁄0165567-6)
RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : RICARDO SOUSA OLIVEIRA E OUTROS
RECORRIDO : CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S⁄A - ELETRONORTE
ADVOGADO : RUBEN BEMERGUY E OUTROS


RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá que, em mandado de segurança objetivando a não incidência de ICMS sobre a aquisição de derivados do petróleo originados de outros Estados, concedeu a ordem, em aresto assim ementado:
"MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - CONCESSIONÁRIA FEDERAL DE ENERGIA ELÉTRICA - ICMS - DERIVADOS DE PETRÓLEO - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - NÃO INCIDÊNCIA - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E DE DECADÊNCIA DO DIREITO REJEITADAS - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO LEGISLADOR - ORDEM CONCEDIDA. 1) A empresa concessionária federal de serviços públicos de energia elétrica possui legitimidade ativa para impetrar Mandado de Segurança contra o Estado quando o seu direito material, decorrente de relação jurídica obrigacional de natureza tributária, é atingido por ato do Executivo Estadual; 2) O pagamento do ICMS constitui ato continuado ou de trato sucessivo, se renovando autônoma e respectivamente o prazo decadencial para impetrar mandado de segurança cada vez que haja o nascimento de um fato gerador da obrigação tributária. Preliminar de decadência do direito rejeitada; 3) Não dispondo a empresa concessionária federal de serviço público de energia elétrica qualquer terminal produtivo no Estado do Amapá e não sendo consumidora final do produto, goza ela do privilégio da imunidade tributária de não incidência de ICMS nas operações de aquisição de petróleo e seus derivados de outros Estados da Federação; 4) O ICMS relativo às operações de aquisição de petróleo e seus derivados, quanto ao comércio dentro do Estado destinatário, somente é devido na operação entre varejistas⁄atacadistas e o consumidor final; 5) O depósito ou tancagem do produto, por não dispor o Estado de sistema de bombeamento, não desnatura a circulação tributária estadual e nem descaracteriza a imunidade tributária; 6) A imunidade tributária estabelecida pelo art. 155, inciso X, letra 'b' da Constituição Federal constitui princípio constitucional de limitação da competência tributária dirigida ao legislador, não podendo ser ela derrogada por Lei Ordinária, Decreto ou por meio de Convênio; 7) Ordem concedida para suspender os efeitos do Decreto Estadual nº 0260⁄01, reconhecendo, com fundamento no art. 155, § 2º, inciso X, letra "b" da Constituição Federal de 1988 e em orientação jurisprudencial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a imunidade tributária de não incidência de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de petróleo e seus derivados, para geração e transmissão de energia elétrica, por parte das Centrais Elétricas do Norte do Brasil S⁄A" (fls. 221-222)

Opostos embargos de declaração (fls. 250-265), foram rejeitados (fls. 274-287).
No recurso especial (fls. 294-326), o recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos seguintes dispositivos: (a) art. 2º, § 3º, da LICC, porquanto o aresto recorrido - ao excluir do mundo jurídico o Decreto 260⁄01, o qual havia revogado o Decreto 2.759⁄98, diploma instituidor de isenção tributária em favor da ora recorrida - determinou a restauração desta última norma, contrariando a vedação à repristinação de leis; (b) art. 1º da LC 24⁄75, visto que, com a orientação adotada, "o acórdão emitido pelo TJAP afronta a Constituição e a LC nº 24⁄75 por fazer nascer um benefício sem atender a forma exigida pela CF e LC" (fl. 301); (c) art. 178 do CTN, uma vez que, a qualquer tempo, poderia revogar uma isenção concedida incondicionalmente e sem prazo certo (fl. 301); (d) art. 2º, III, § 1º, e art. 9º, § 2º, da LC 87⁄96, em virtude de (I) ser "tributada a operação na entrada no Estado do Amapá de derivado de petróleo utilizado para consumo próprio, caso da Impetrante, que adquire combustível para consumo" (fl. 302); (II) não importar "se o combustível é adquirido para consumo final propriamente dito ou se utilizado como insumo (produto intermediário)" (fl. 302); (e) art. 18 da Lei 1.533⁄51, porquanto (I) o prazo decadencial de 120 dias para a impetração do presente mandado de segurança já se operou; (II) "e não cabe aqui argüir o trato sucessivo, em razão da cobrança continuada do tributo, posto que o mandamus foi impetrado para sustar os efeitos de um decreto que revogava uma isenção e não contra a lei que previa a cobrança do tributo" (fl. 307). Sustenta, ademais, que (a) a impetrante não possui legitimidade ativa para a causa; (b) o aresto recorrido está eivado de contradições e omissões.
Em contra-razões (fls. 432-434), sustenta a recorrida, preliminarmente, falta de prequestionamento e, no mérito, pede a manutenção do julgado.
Por petição de fls. 453-470, a impetrante noticia que o Estado do Amapá editou nova norma que contraria os efeitos da ordem judicial ora concedida. A norma citada é a Lei Estadual 868 de 31.12.2004, que deu nova redação ao artigo 6º da Lei 400 de 22.12.1997 - Código Tributário Estadual -, e determinou a tributação de petróleo e derivados. Requer o envio de ofícios às entidades referidas na inicial, bem como à Petrobrás, impondo-lhes os efeitos da concessão da ordem mandamental (fl. 469).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 704.639 - AP (2004⁄0165567-6)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284⁄STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPETRAÇÃO QUE VISA A SUSTAR A RETENÇÃO DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES ATUAIS E DE TRATO SUCESSIVO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA, NA ORIGEM, POR FUNDAMENTOS EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAIS.
1. É pressuposto de admissibilidade do recurso especial a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação ao dispositivo de lei federal (Súmula 284⁄STF).
2. A ausência de debate, na instância recorrida, sobre os dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai, por analogia, a incidência da Súmula 282 do STF.
3. A divergência jurisprudencial ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alínea c deve ser devidamente demonstrada, conforme as exigências dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ.
4. Não há falar em decadência para a impetração do mandado em relações de trato sucessivo, no caso, a não-incidência de ICMS sobre operações interestaduais de petróleo e derivados.
5. Não é cabível, na via do recurso especial, reexame de controvérsia decidida pelo Tribunal de origem por fundamentos exclusivamente constitucionais.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.Pretende o recorrente seja reconhecida a ilegitimidade ativa da impetrante. Entretanto, não indicou adequadamente a questão federal controvertida, deixando de informar qual dispositivo de legislação federal foi violado ou teve negada sua aplicação, incindindo na espécie o óbice da Súmula 284 do STF.

2.Não houve emissão, pelo acórdão recorrido, de juízo acerca das normas insertas nos arts. 2º, § 3º, da LICC, 178 do CTN e 1º da LC 24⁄75, indicados como violados. Por essa razão é inviável o conhecimento do recurso especial pela ausência do indispensável prequestionamento, incidindo, por analogia, a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

3.Melhor sorte não assiste ao recorrente quanto à interposição pela alínea c do permissivo constitucional, pois o dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, § § 1º e 2º do RISTJ. A alegada divergência jurisprudencial deve ser demonstrada mediante indicação clara do dissídio entre os casos confrontados. No caso concreto, o recorrente aponta julgados do STF e do TJDFT que não guardam similitude fática com o caso dos autos, além de não ter procedido ao devido cotejo analítico entre os julgados, ou à devida identificação dos pontos de semelhança⁄dessemelhença entre eles. Enquanto os precedentes colacionados como paradigmas apreciaram questões referentes à legitimidade do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor para propor ação em nome de seus associados, o acórdão recorrido trata da legitimidade ativa de empresa concessionária de serviços públicos de energia elétrica para impetrar o Mandado de Segurança visando ao reconhecimento de imunidade tributária. Inexiste, portanto, a similaridade entre os temas confrontados, indispensável à configuração do dissídio pretoriano, conforme a exigência do parágrafo único do art. 541 do CPC, c⁄c o art. 255 e seus parágrafos do RISTJ.

4.Não se operou, na hipótese, ofensa ao art. 18 da Lei 1.533⁄51. A impetração visa à obtenção de provimento que afaste a exigência do ICMS sobre operações de aquisição de combustível, atuais e de trato sucessivo, realizadas pela impetrante. A exigência da tributação, portanto, se mostra presente e continuada. O prazo decadencial não tem como termo a quo a revogação do Decreto 260⁄01 (que previa a isenção do tributo), eis que o fundamento da impetração não é o direito à referida isenção, mas sim a não incidência, de que trata o art. 155, § 2º, X, da Constituição. Não se está postulando, propriamente, a restauração da isenção prevista no Decreto, mas sim a sustação da exigência da exação (cuja causa real é a não-incidência, embora decorresse também como efeito natural do Decreto de isenção). Assim, correto o aresto recorrido ao rejeitar a preliminar de decadência do direito à impetração ao argumento de que "o pagamento do ICMS é de trato sucessivo porque de prestação periódica e faz ressurgir o ato autônomo todas as vezes que haja o nascimento de um fato gerador de obrigação tributária, razão pela qual se renova a cada ato (...)" (fl. 229).
5.No que se refere ao mérito, o acórdão recorrido decidiu por fundamentos exclusivamente constitucionais, assim resumidos: a impetrante não é consumidora final dos derivados de petróleo que importa de outros Estados (Pará e Amazonas), e, nessa condição, as operações de aquisição estão albergadas na hipótese de não incidência prevista no art. 155, § 2º, X, da Constituição; é ilegítimo, por ofensa ao art. 150, § 6º da Constituição, o decreto estadual que, revogando isenção, impõe a tributação de ICMS sobre as referidas operações. Eis os fundamentos adotados no voto condutor do acórdão:
"Sabe-se que o ICMS de competência dos Estados e do Distrito Federal, é um imposto não cumulativo, visando a arrecadação gradualmente econômica e correta à medida que cada parcela seja relativa a cada fase da operação seja complementada como fato gerador.
Esse é o princípio fundamental: somente a ocorrência de um fato gerador concreto ensejaria a incidência do tributo.
Contudo a voragem tributária dos estados, a pressão política e outros motivos não pertinentes a este exame, levaram o Congresso Nacional a aprovar a Emenda Constitucional n.o 3⁄93, que introduziu a regra contida no § 7° no art. 150 da Constituição Federal para validar a malsinada cobrança antecipada como substituição, ao estabelecer:

'§ 7°. A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido'.

Destarte, a adoção desse princípio desnaturou o arcabouço do tributo ICMS nascido para aplicar à uma operação comercial concreta, ensejando, desde então, inúmeras controvérsias jurídicas contra seus princípios, bem como da sua constitucional idade, essa declarada perfeita por decisão Pretoriana.
Disciplinando, ainda, a Constituição Federal as regras de competência de legislação tributária em face da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, instituiu o Constituinte de 1988 constitucionais limitativos ao poder de tributar nominando-os como da anualidade ou da anterioridade da lei tributária, o princípio da igualdade ou da isonomia, o princípio do Direito à proteção jurisdicional, o princípio da uniformidade da tributação, da proibição do confisco, que convivem ao lado da não cumulatividade do imposto, evitando a tributação em cascata de forma a não onerar, sobremaneira, o consumidor final, ou como afirma LUIS CARLOS SILVA FARIA 'por meio do principio da não-cumulatividade do ICMS, o legislador constituinte teve em mira beneficiar o contribuinte (de direito) deste tributo e, ao mesmo tempo, o consumidor final (contribuinte de fato), a quem convêm preços reduzidos ou menos gravemente onerados pela carga tributária'.(Da substituição Tributária do ICMS, editora Juruá, 2000, p. 188).
Com efeito, dispõe o art. 155. § 2°. inciso I. letra b. da Constituicão Federal que:

'§ 2°. o imposto previsto no inciso II (ICMS) atenderá o seguinte:
I - Será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal'.

Discute-se nesta Ordem não apenas a não-cumulatividade que pressupõe a realização do fato gerador e a incidência do tributo, mas um outro princípio fundamental que é o da não incidência tributária diante da imunidade criada em defesa do pacto federativo, ao disciplinar no inciso X do mesmo art. 155, da CF⁄88 que o ICMS não incidirá:

b) sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica".

A vexata quaestio para a solução deste Writ reside em dois pontos fundamentais: o primeiro, em saber se a Impetrante goza do privilégio da imunidade tributária estabelecida no art. 155, letra b, da CF, nas operações de derivados de petróleo adquiridos em outro Estado da Federação; o segundo, se um decreto estadual pode alterar princípios on titucionais ou estabelecidos em leis complementares.

Senão vejamos.
A Centrais Elétricas Norte do Brasil - Eletronorte -, concessionária federal de serviço público de energia elétrica por não dispor de qualquer terminal produtivo no Estado do Amapá adquire o produto de sua atividade - derivados do petróleo - no Estado do Pará e do Amazonas da Petrobrás Distribuidora S.A.
É incontroverso que não é consumidora final do produto, porque não realiza venda a varejo, senão é geradora de energia que vende à Companhia de Eletricidade do Amapá - CEA -, essa, sim, varejista.

Ao adquirir os combustíveis, provam as notas fiscais de fls. 47 e 48, que há uma retenção de ICMS na fonte até a sua última etapa de comercialização.
Adotou-se esse sistema, não apenas pela voragem tributária dos estados, mas por uma política fiscalizatória onde é mais fácil fiscalizar uma única fonte do que milhares de consumidores de fato, ainda que haja a hipótese de não-incidência do tributo por força da imunidade constitucional, assim definido doutrinariamente o procedimento:

'a chamada substituição tributária 'para frente' consiste na regra pela qual se presume realizada a operação seguinte (fato gerador presumido), onde é aplicada a alíquota interna sobre a base de cálculo do maior preço alcançado pela mercadoria no seu caminho da produção até o consumo (valor fictício e estimado valor de tabela), observando o fato concreto de que, quase sempre, não é realizada a margem de lucro estipulada (totalmente aleatória e exorbitalmente composta), podendo até ocorrer prejuízo na operação' (Luis Garlos Silva de Faria, ob. cit. p. 61).

Não há qualquer sombra de dúvida, que a operação realizada na aquisição de derivados de petróleo é interestadual, pois que o Estado do Amapá não é produtor dessa matéria prima.
A circunstância de a nota fiscal ser expedida pela Petrobrás Distribuidora S⁄A pelo seu depósito de estocagem ou tancagem nesta Cidade de Macapá, não desnatura a circulação tributária interestadual, como sustenta a d. Autoridade Coatora em suas informações, porquanto sobrexiste a imunidade, portanto a não incidência da hipótese tributária.
A propósito deste tema, o COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ao julgar o Aqravo Reqimental no RESp n. 265.427-RJ (2000⁄0065018-8), relatado pelo Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO, adotou como forma de decidir questão semelhante à destes autos, o entendimento de que:

'trata-se de Mandado de Segurança que tem por objetivo a isenção de pagamento de ICMS, ao ser bombeado os derivados de petróleo e lubrificantes da Refinaria (REDUC) para tancagem própria, que é exigida pelo Departamento Nacional de Combustiveis (DNC), hoje Agência Nacional de Petróleo (ANP) e pelo Ministério de Minas e Energia, consoante o disposto na Portaria nº 8 de 17 de janeiro de 1997, do M.M.E., Resolução n. 03⁄81 de 13 de janeiro de 1981, Contratos de Seção de Espaço e Instalações, que determina o seguinte: 1- é obrigada a adquirir o produto a granel diretamente da Unidade produtora 2- é obrigada a ter próximo à Unidade produtora uma Filial que disponha de instalações próprias ou contratadas com terceiros (tancagem própria); 3- recebe o produto em sua tancagem através de bombeamento feito pela Unidade produtora.
"Então, conclui-se, forçosamente, que a Recorrida ao adquirir qualquer produto da Unidade Produtora, para suas instalações, terá que ser por meio de tancagem própria, próxima às dependências da unidade Produtora, para poder efetivar o transporte da mesma, para sua posterior comercialização'.

Mutatis Mutandis, a hipótese é a mesma, não assistindo razão à d. Autoridade Coatora ao sustentar que a ocorrência do fato gerador seria devida porque a 'venda' seria interna no próprio Estado do Amapá.

Embora no v. acórdão a hipótese tratada fosse de isenção, o princípio aplica-se a esta segurança, com muito mais razão, porquanto se trata de imunidade constitucional.
Isso porque, não dispondo o Estado do Amapá pela sua peculiariedade geográfica de um sistema de bombeamento, mas obrigada a tancagem na Capital, como forma de segurança e de garantia de fornecimento à sociedade e de reserva de estoque, a aquisição do produto neste Estado mas por aquisição em fonte produtora de outra unidade da federação, não descaracteriza nem elimina a imunidade tributária, principalmente pelo fato de não ser a Impetrante sua consumidora final.
Não é a tancagem que justifica a circulação da mercadoria, mas a natureza da operação comercial de que não é a Impetrante varejista, portanto não é a consumidora final, conforme tem reiterada mente decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

'Processual Civil e Tributário. Agravo Regimental. Recurso Especial. ICMS. Operações interestaduais. Derivados de petróleo adquiridos no estado em que são fornecidos. Imunidade. Art. 155, §2°, X, "b", da CF⁄88. Na aquisição de petróleo e derivados, em operações interestaduais, não incide ICMS quando o destinatário não é consumidor final. Agravo Regimental Improvido. (Ag.Reg.RESP 265.427-RJ, 18 Turma, Rei. Min. Francisco Falcão, pub. DJ de 18-02-02).

Nesse mesmo sentido é o entendimento adotado no julgamento do Recurso Ordinário em MS n. 11.550-ES (200010009957-) em que foi relator o Senhor Ministro GARCIA VIEIRA, em v. acórdão assim ementado:

'Tributário. Substituição tributária. Legalidade. ICMS. Petróleo e derivados. Consumidor final. Incidência.
O regime de substituição tributária é previsto pela própria Constituição Federal art. 155, inciso XI⁄, letra "b"), nas leis e convênios firmados pelos Estados. Com (base no art. 34. Parágrafos 3° e 8° do ADCT. Com o pagamento antecipado não ocorrer o recolhimento do imposto antes da ocorrência do fato gerador. O ICMS relativo a operações da aquisição de petróleo e seu derivados somente não incidirá quando o destinatário não for o consumidor final. Recurso improvido". (pub DJU de 8-10-01). (sublinhei)
Ora, não assiste ao Estado do Amapá o direito de bi- tributar a Impetrante, cujo reflexo da cobrança cascata recairia sobre o castigado povo do Estado, apenando-lhe mais do que necessário e antes de tudo de forma ilegal.
Gozando a Eletronorte de imunidade tributária na aquisição de derivados de petróleo em operação interestadual por não ser ela consumidora final, não estaria sujeita à incidência do tributo.
Contudo, pelas razões já expostas, em face da EC n.o 03⁄93 que criou o substituto tributário, nas operações interestaduais vem sendo retido na fonte e até que se consume a operação final a parcela de ICMS, que deve ser devolvida pelo Estado, ou como no caso da liminar então concedida, abstenha a fonte produtora de reter a parcela correspondente, porque como foi dito, a Impetrante não é a consumidora final.
A Companhia de Eletricidade do Amapá - CEA - por ser a varejista na circulação da mercadoria - energia - é quem deverá recolher o ICMS a favor do Estado, porque o cobra nas contas de fornecimento de energia ao consumidor final a parcela do tributo. Por essa razão, nas hipóteses e quando ocorreram as retenções pela Petrobrás Distribuidora S.A. devem os valores então retidos serem devolvidos à Impetrante, posto que a operação interestadual goza de imunidade tributária, como tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

'Tributário. ICM - Derivados de Petróleo - Operações interestaduais - Substituição Tributária. A cobrança antecipada de ICMS em operação interestadual, envolvendo derivados de petróleo não incide sobre tal negócio, mas sobre as futuras vendas, no varejo, aos consumidores finais. (Rec. Ord. Em MS n. 12.368-PI (2000⁄0086280-0), relator Senhor Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PUB. no DJU DE 24-6-02).

No contexto do seu didático voto, o eminente MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS faz considerações sobre a casuística do ICMS e de onde, na parte em que interessa a esta Ordem, retiram-se os seguintes ensinamentos:
3 - na circulação do combustível derivado do petróleo em que há figura da substituição tributária e em que não incide ICMS na operação interestadual, ocorre o seguinte: o distribuidor emite Nota Fiscal para o varejista sem que do ICMS, face à imunidade constitucional; na qualidade de contribuinte substituto retém na fonte o ICMS de, pelo varejista nas operações que este irá realizar internamente no Estado de destino; o varejista dá saída no combustível emitindo nota fiscal sem destaque do ICMS que já havia sido retido na fonte.
É de se entender, portanto, que a operação realizada pelo remetente, quando da operação interestadual está completamente imune, como determina na Carta Política de 1988, e que apenas são tributadas, mediante antecipação do imposto através do instituto da substituição tributária, as operações posteriores, que serão realizadas já dentro do território do Estado, onde está estabelecido o varejista ou retalhista, com a venda dos produtos adquiridos em outras unidades da federação.
'Em conclusão, não há qualquer imposição tributária na operação venda das distribuidoras situadas em outros Estados, dos produtos derivados de petróleo, ante a imunidade constitucional, sendo o produto vendido sem a agregação de qualquer valor a titulo de imposto relativo a esta operação. A " antecipação de tributo que existe é daquele que incidirá sobre as vendas realizadas pela impetrante para o consumidor final dentro do território piauiense, vez que estas não gozam de isenção ou imunidade para não sofrer tal antecipação, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente ".
Penso, da leitura que fiz de alguns acórdãos do Excelso Supremo Tribunal Federal - AGRRE 224630-DF, 2a T., Rei. MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 05-1001, p. 51 - que outro não é o seu entendimento ao decidir que 'é legítima a cobrança de ICMS sobre operações de compra de combustiveis, em outro Estado, por consumidor final'.

A Impetrante não é consumidora final. Assim, vejo como incontroversa a sua imunidade tributária na aquisição de petróleo em outro Estado da Federação.
O segundo ponto diz respeito à possibilidade de se legislar em matéria tributária, ou mesmo em concessão de isenção tributária via de decreto, como se verifica pelos decretos já referenciados, inclusive o que revoga benefício.
O Estado do Amapá, embora desnecessariamente, expediu o Decreto n. 2759, de 17⁄9⁄98, f. 55, concedendo à Impetrante a isenção, quando deveria apenas ter reconhecido a imunidade, portanto a não incidência do ICMS nas operações interestaduais, ajustando-se à realidade constitucional.
No momento em que revogou através do Decreto n. 0260, de 312⁄1⁄01 o que havia concedido, embora desnecessário porque se tratava de imunidade constitucionalmente estabelecida, violou direito líquido e certo da Impetrante que goza desta imunidade nas operações interestaduais, posto que não é a consumidora final, também violou outro princípio contido no § 6° do art. 150. da CF⁄88 ao disciplinar que:
'qualquer subsídio ou isenção, redução de base cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155. § 2°, XI, g'.
Ademais, nenhum Convênio tem legitimidade para substituir a exigência de lei, nem pode derrogar princípio de imunidade estabelecido na nossa Constituição Federal, que sequer pode ser considerada como isenção pura ou favor fiscal, como sustenta a d. Autoridade Coatora. (fls. 233⁄240)".

No recurso, sustenta-se que, "se não se pode afirmar tecnicamente que o combustível adquirido pela Eletronorte é para consumo final, não se pode negar a sua utilização como insumo (bem de produção), posto que adquirido para integrar o processo de geração de energia elétrica, onde é inteiramente consumido (...) de uma forma ou de outra, sendo o combustível adquirido pela Eletronorte considerado bem de consumo final ou intermediário (insumo) não foge à tributação do ICMS" (fl. 323). Quanto a essa questão de fato, o aresto recorrido, em sua fundamentação, assevera que "é incontroverso que não é consumidora final do produto, porque não realiza venda a varejo, senão é geradora de energia que vende à Companhia de Eletricidade do Estado do Amapá - CEA -, essa sim, varejista" (fl. 235).
Ora, posta assim a matéria de fato, e considerando os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido, resta evidenciado que a questão a ser enfrentada diz respeito única e exclusivamente à matéria constitucional, não suscetível de exame na via de Recurso Especial.
6.Quanto ao pedido de fls. 453-470, a matéria foge aos limites do juízo próprio do recurso especial. Ela, na verdade, diz respeito ao adequado cumprimento do acórdão recorrido, cuja exeqüibilidade não ficou inibida pela interposição de recursos para a instância extraordinária, os quais não têm efeito suspensivo.

7.Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso especial para, no ponto, negar-lhe provimento. É o voto.


CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2004⁄0165567-6 REsp 704639 ⁄ AP


Número Origem: 47142001

PAUTA: 01⁄06⁄2006 JULGADO: 20⁄06⁄2006


Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA

Secretária
Bela. MARIA DO SOCORRO MELO

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : RICARDO SOUSA OLIVEIRA E OUTROS
RECORRIDO : CENTRAIS ELÉTRICAS DO NORTE DO BRASIL S⁄A - ELETRONORTE
ADVOGADO : RUBEN BEMERGUY E OUTROS


ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Incidência

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Denise Arruda, José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.


Brasília, 20 de junho de 2006



MARIA DO SOCORRO MELO
Secretária

Documento: 630690 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 30/06/2006